제4조의2(채용강요 등의 금지) 누구든지 채용의 공정성을 침해하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 1. 법령을 위반하여 채용에 관한 부당한 청탁, 압력, 강요 등을 하는 행위 2. 채용과 관련하여 금전, 물품, 향응 또는 재산상의 이익을 제공하거나 수수하는 행위 [본조신설 2019. 4. 16.]
제17조(과태료) ① 제4조의2를 위반하여 채용강요 등의 행위를 한 자에게는 3천만원 이하의 과태료를 부과한다. 다만, 「형법」 등 다른 법률에 따라 형사처벌을 받은 경우에는 과태료를 부과하지 아니하며, 과태료를 부과한 후 형사처벌을 받은 경우에는 그 과태료 부과를 취소한다. <신설 2019. 4. 16.>
2) 관련 개념
부당한 청탁의 의미 : 채용에 부당하게 개입하거나 영향을 미치도록 하는 행위
(ex. 점수 · 서류 등의 조작, 순위변경, 인사규정상 명백히 자격 없는 자 및 예정 없는 자의 채용, 불합격자의 추가 채용 요구 등)
채용압력의 의미 : 구인자의 자유의사(독립성)를 제압하기에 충분할 정도의 지위·직책·영향력등을 바탕으로 채용에 관하여 부당한 요구를 하는 행위. 채용의 결과가 나타나지 않아도 적용.
채용강요의 의미 : 형법상 강요(미수)죄 준용. 누구든지 구인자에게 폭행 또는 협박을 행사함으로써 구인자가 자유로운 의사에 반하여 특정 구직자를 채용하거나 추가 채용하는 결과 초래하는 경우 형법상 강요죄에 해당. 결과가 나타나지 않는 경우 강요미수죄에 해당될 수 있음.
금품제공 및 수수 의미 : 근로기준법 제9조에서 영리성을 요구하는 것과 달리 금품을 제공·수수한 행위만 있다면 적용.
2. 출신지역 등 개인정보 요구 금지
1) 관련 법령
제4조의3(출신지역 등 개인정보 요구 금지) 구인자는 구직자에 대하여 그 직무의 수행에 필요하지 아니한 다음 각 호의 정보를 기초심사자료에 기재하도록 요구하거나 입증자료로 수집하여서는 아니 된다. 1. 구직자 본인의 용모ㆍ키ㆍ체중 등의 신체적 조건 2. 구직자 본인의 출신지역ㆍ혼인여부ㆍ재산 3. 구직자 본인의 직계 존비속 및 형제자매의 학력ㆍ직업ㆍ재산
제17조(과태료) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다. <개정 2019. 4. 16.> 3. 제4조의3을 위반하여 그 직무의 수행에 필요하지 아니한 개인정보를 기초심사자료에 기재하도록 요구하거나 입증자료로 수집한 구인자
2) 관리 상의 유의사항
본인의 출신지역 · 혼인여부 · 재산에 해당 여부 판단 시 주의사항
– 포함: 출생지, 등록기준비, 성년이 되기 이전의 주된 거준지
– 미포함 : 현 거주지 주소, 주민등록상 주소, 출신학교는 출신 지역에 포함되지 않음
본인의 직계 존비속 및 형제자매의 학력ㆍ직업ㆍ재산학력에 해당 사유 판단 시 주의사항
– 포함 : 부채, 개인의 무형자산(특허권, 저작권 등)
채용 준비 및 면접의 관리방안 : 채용을 준비하는 과정에서 지원서 항목에 상기의 정보를 기록하는 항목을 두지 않고, 별도로 이를 요구하지 않습니다. 면접 진행시 상기의 정보에 관련한 사항을 질문하는 것을 유의하고, 이를 방지하기 위해 예상 면접질문을 작성 및 검토하는 방안을 고려할 수 있습니다.
3. 채용절차상의 고지
1) 관련 법령
제7조(전자우편 등을 통한 채용서류의 접수) ② 구인자는 채용서류를 전자우편 등으로 받은 경우에는 지체없이 구직자에게 접수된 사실을 제1항에 따른 홈페이지 게시, 휴대전화에 의한 문자전송, 전자우편, 팩스, 전화 등으로 알려야 한다.
제8조(채용일정 및 채용과정의 고지) 구인자는 구직자에게 채용일정, 채용심사 지연의 사실, 채용과정의 변경 등 채용과정을 알려야 한다. 이 경우 고지방법은 제7조제2항을 준용한다.
2) 관리 상의 유의사항
채용절차상의 고지가 시행되면서 2019. 7. 17일 이후에는 응시·접수단계에서의 고지(법 제7조 2항), 채용 과정 단계에서의 고지(법 제8조), 채용 확정단계에서의 고지(법 제10조), 채용확정 후 단계에서의 고지(법 제11조 제6항)에 따라 총4번의 고지를 하여야 합니다.
300인 이상 사업장 등 근로시간 단축의 시행이 1달도 남지 않은 시점, 고용노동부가 근로시간 해당여부에 대한 가이드라인을 발표하여 관련 그 요약본을 안내드립니다.
구체적인 상황들이 문제될 부분은 회식, 접대, 워크샵 등으로 보이는데 관련하여 사용자의 지휘, 감독이 이루어진 시간이라는 근로시간 기본법리에 따라 결국 불명확한 시간에 대해서는 ‘사용자의 지시’가 있었는지가 다투어질 것입니다.
다만 가이드라인에서는 회식에 대해서는 설령 사용자가 참여를 강제하는 언행(지시)을 하였다 하더라도 근로시간으로 보기는 어렵다는 기준을 제시하고 있습니다.
Ⅰ. 근로기준법 개정안 2018.7.1. 시행 (300인 이상 사업장)
‘1주’의 개념을 ‘주 7일’로 명확히 하여 주당 법정근로시간을 68시간에서 52시간으로 단축하는 것을 내용으로 하는 근로기준법 개정안이 2018.7.1. 시행됩니다(※ 상시 근로자수 300인 이상 사업장). 근로기준법 개정안 시행에 앞서 2018.6.11. 고용노동부는 근로시간 해당여부 판단기준에 대한 가이드라인을 제시하였는 바, 그 내용은 다음과 같습니다.
Ⅱ. 고용노동부 가이드라인 요약
1.근로시간 의의 및 판단 원칙
○ (의의) ‘근로시간’이라 함은 근로자가 사용자의 지휘․감독 아래 종속되어 있는 시간, 즉 노동력을 사용자의 처분 아래에 둔 실 구속시간을 의미
○ (판단 원칙) 근로시간 해당 여부는 사용자의 지시 여부, 업무수행(참여)의무 정도, 수행이나 참여를 거부한 경우 불이익 여부, 시간․장소 제한의 정도 등 구체적 사실관계를 따져 사례별로 판단
2. 주요 사례(판례 및 행정해석)
(1) 휴게시간, 대기시간
○ 근로자가 사용자의 지휘․감독에서 벗어나 자유롭게 이용이 보장된 시간에 대해서 휴게시간으로 인정하고 있으며,
– 자유로운 이용이 어려운 경우 사용자의 지휘,감독아래에 있는 대기시간으로 보아 근로시간으로 인정
￭ 휴게시간이란 휴게시간, 대기시간 등 명칭 여하에 불구하고 근로자가 사용자의 지휘감독으로부터 벗어나 자유로이 사용할 수 있는 시간을 말하므로, 현실적으로 작업은 하고 있지 않지만 단시간내에 근무에 임할 것을 근로자가 예상하면서 사용자로부터 언제 취로 요구가 있을지 불명한 상태에서 기다리고 있는 시간, 이른바 대기시간은 사용자로부터 취로하지 않을 것으로 보장받고 있지 못하기 때문에 휴게시간으로 볼 수 없고 근로시간으로 보아야 함(법무 811-28682,1980-05-15)
(2) 교육시간
○ 사용자가 의무적으로 실시하도록 되어 있는 각종 교육시간을 실시하는 경우 그 시간은 근로시간에 포함 가능
– 그러나 노동자 개인적 차원의 법정의무이행에 따른 교육 또는 이수가 권고되는 수준의 교육을 받는 시간은 근로시간으로 보기 어려움
￭ 사용자가 근로시간 중에 작업안전, 작업능률 등 생산성 향상 즉 업무와 관련하여 실시하는 직무교육과 근로시간 종류 후 또는 휴일에 근로자에게 의무적으로 소집하여 실시하는 교육은 근로시간에 포함되어야 할 것임(근기 01254-14835,1988-09-29)
￭ 직원들에게 교육 이수의무가 없고, 사용자가 교육 불참을 이유로 근로자에게 어떠한 불이익도 주지 않는다면 이를 근로시간으로 볼 수는 없을 것임. 아울러 사용자가 동 교육에 근로자의 참석을 독려하는 차원에서 교육수당을 지급하였다고 하여 근로시간으로 인정되는 것은 아님(근로개선정책과-798 ,2013-01-25)
(2-1) 「근로자직업능력 개발법」에 따른 직업능력개발훈련의 경우
￭ 제9조(훈련계약과 권리・의무) ① 사업주와 직업능력개발훈련을 받으려는 근로자는 직업능력개발훈련에 따른 권리・의무 등에 관하여 훈련계약을 체결할 수 있다. ② 사업주는 제1항에 따른 훈련계약을 체결할 때에는 해당 직업능력개발훈련을 받는 사람이 직업능력개발훈련을 이수한 후에 사업주가 지정하는 업무에 일정기간 종사하도록 할 수 있다. 이 경우 그 기간은 5년 이내로 하되, 직업능력개발훈련기간의 3배를 초과할 수 없다.③ 제1항에 따른 훈련계약을 체결하지 아니한 경우에 고용근로자가 받은 직업능력개발훈련에 대하여는 그 근로자가 근로를 제공한 것으로 본다.④ 제1항에 따른 훈련계약을 체결하지 아니한 사업주는 직업능력개발훈련을 「근로기준법」제50조에 따른 근로시간(이하“기준근로시간”이라 한다) 내에 실시하되, 해당 근로자와 합의한 경우에는 기준근로시간 외의 시간에 직업능력개발훈련을 실시할 수 있다. ⑤ 기준근로시간 외의 훈련시간에 대하여는 생산시설을 이용하거나 근무장소에서하는 직업능력개발훈련의 경우를 제외하고는 연장근로와 야간근로에 해당하는 임금을 지급하지 아니할 수 있다.
○ 사용자가 근로자와 제9조제1항에 따라 ‘훈련계약’을 체결한 경우에는 근로시간 인정여부, 임금지급 또는 훈련에 대한 보상 등의 권리․의무를 정하고 그에 따라 근로시간 여부 등을 판단
○ 제9조제1항에 따라 ‘훈련계약’을 체결하지 않고 이루어지는 직업능력개발훈련 시간은 제9조제3항에 따라 근로시간으로 봄
○ 기준근로시간 외에 사업장 밖에서 직업능력개발훈련이 이루어진 경우에는 연장근로와 야간근로에 해당하는 임금을 지급하지 않을 수 있음(제9조제5항)
(3) 출장시간
○ 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 출장 등의 경우에는 소정근로시간(예:8시간) 또는 통상 필요한 시간(예:10시간)을 근로한 것으로 간주 가능
○ 다만, 출장과 관련해서는 통상 필요한 시간을 근로자대표와 서면합의를 통해 정하는 것이 바람직
￭ 근로자가 출장 등 기타의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로한 경우에는 노사당사자간 특약이 없는 한 소정근로시간을 근로한 것으로 봄(근기 68207-1963, 2000-06-28)
￭ 출장에 있어 통상 필요한 시간을 산정할 경우 출장지로의 이동에 필요한 시간은 근로시간에 포함시키는 것이 원칙이나 출퇴근에 갈음하여 출장지로 출근 또는 출장지에서 퇴근하는 경우는 제외할 수 있을 것임. 다만, 장거리 출장의 경우 사업장이 소재하는 지역에서 출장지가 소재하는 지역까지의 이동시간은 근로시간에 포함시키는 것이 타당하다고 사료됩(근기 68207-1909, 2001-06-14)
(4) 접대
○ 업무 수행과 관련이 있는 제3자를 소정근로시간 외에 접대하는 경우, 이에 대한 사용자의 지시 또는 최소한의 승인이 있는 경우에 한하여 근로시간으로 인정 가능
￭ 휴일골프의 라운딩 대상자들, 라운딩 장소, 시간 등을 피고 회사가 안니 원고의 상사인 상무 또는 원고 등이 임의로 선정한 점, 또한 이 사건 휴일 골프 관련하여 원고 또는 상무 등 그 누구도 피고에게 별도로 출장복무서와 같은 형식으로 보고하지 않은 점, 원고의 이 사건 휴일골프 참여 당시의 지위가 부서장으로서 원고 자신의 직무를 원활히 수행하고 좋은 대내외 평가를 위하여도 자발적으로 이에 참여할 동기가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 휴일골프와 관련하여 피고가 그 업무관련성 등을 인정하여 비용 등을 계산하였고, 이 사건 휴일골프 중 상당수는 원고의 상사인 상무의 명시적・묵시적 지시에 의하여 참여한 사정만으로는 이 사건 휴일골프가 사용자의 구체적인 지휘・감독하에 이루어진 것으로 볼 수 없고 결국 근로기준법상 ‘근로시간’에 해당한다고 단정할 수는 없다.(서울중앙지법 2017가단5217727,2018-04-04)
(5) 워크숍, 세미나
○ 그 목적에 따라 판단하여 사용자의 지휘․감독 하에서 효과적인 업무 수행 등을 위한 집중 논의 목적의 워크숍․세미나 시간은 근로시간으로 볼 수 있으며,
– 소정 근로시간 범위를 넘어서는 시간 동안의 토의 등은 연장근로로 인정 가능
– 다만, 워크숍 프로그램 중 직원 간 친목도모시간이 포함되어 있는 경우, 이 시간가지 포함하여 근로시간으로 인정하기는 어려움
○ 단순히 직원 간 단합 차원에서 이루어지는 워크숍 등은 근로시간으로 보기 어려움
(6) 회식
○ 회식은 노동자의 기본적은 노무제공과는 관련 없이 사업장 내 구성원의 사기 진작, 조직의 결속 및 친목 등을 강화하기 위한 차원임을 고려할 때, 근로시간으로 인정하기는 어려움
– 사용자가 참석을 강제하는 언행을 하였다고 하더라도 그러한 요소만으로는 회식을 근로계약 상의 노무제공의 일환으로 보기 어려울 것임
2018. 5. 25. 환경노동위원회는 매월 정기적으로 지급되는 상여금과 현금으로 지급하는 복리후생적 임금은 각각 당해연도 최저임금액의 25%와 7%를 초과하는 부분을 최저임금 산입범위에 포함하도록 하는 최저임금법 개정안에 합의하였으며, 최저임금으로 산입되는 임금에 포함시키기 위해 1개월을 초과하는 주기로 지급하는 임금을 총액의 변동없이 매월 지급하는 것으로 취업규칙을 변경할 경우, 근로기준법 제94조 제1항에도 불구하고 과반수 노동조합 또는 과반수 근로자의 ‘의견’을 듣도록 하되, 위반시 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하였습니다.
Ⅱ. 개정 최저임금법 주요내용
1. 최저임금 산입범위 확대
현행
개정안
제6조(최저임금의 효력) ①~③ (생략)④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임금은 제1항과 제3항에 따른 임금에 산입(算入)하지 아니한다.1. 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것 2. ｢근로기준법｣ 제2조제1항제7호에 따른 소정(所定)근로시간(이하“소정근로시간”이라한다) 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것3. 그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것
제6조(최저임금의 효력) ①~③ (현행과 같음)④ 제1항과 제3항에 따른 임금에는 매월1회 이상 정기적으로 지급하는 임금을 산입(算入)한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임금은 산입하지 아니한다. 1. ｢근로기준법｣ 제2조제1항제7호에 따른 소정(所定)근로시간(이하“소정근로시간”이라한다) 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부령으로 정하는 임금2. 상여금 그 밖에 명칭에 따라 이에 준하는 것으로 인정되는 임금으로서 해당년도 최저임금액의 월 100분의 25에 해당하는 부분3. 식대, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금으로서 통화 이외의 것으로 지급하는 것과 통화로 지급하는 것 중 해당년도 최저임금액의 월 100분의 7에 해당하는 부분
○ 최저임금법 제6조 제4항 개정
○ 제6조 제4항 본문에 의거 매월1회 이상 지급하는 임금만을 포함함으로써 상여금중 매월 지급하는 금액은 산입에서 제외하도록 하였습니다.
○ 2019. 1. 1.부터 월 정기상여금 중 해당년도 최저임금액의 25% 초과분(2018년 최저임금 기준 월 393,442원을 초과하는 부분), 통화로만 지급되는 복리후생적 임금 중 해당년도 최저임금액의 7% 초과분(2018년 최저임금 기준 월 110,163원을 초과하는 부분)이 최저임금에 산입되며,
부칙 제2조(최저임금의 효력에 관한 적용 특례) ① 제6조제4항제2호의 개정규정에도 불구하고 같은 호에서 규정하고 있는 “100분의 25”는 다음 각 호의 구분에 따른 비율로 한다. 1. 2020년은 100분의 202. 2021년은 100분의 153. 2022년은 100분의 104. 2023년은 100분의 55. 2024년 이후는 100분의 0
부칙 제2조(최저임금의 효력에 관한 적용 특례) ② 제6조제4항제3호의 개정규정에도 불구하고 같은 호에서 규정하고 있는 “100분의 7”은 다음 각 호의 구분에 따른 비율로 한다. 1, 2020년은 100분의 52. 2021년은 100분의 33. 2022년은 100분의 24. 2023년은 100분의 15. 2024년은 100분의 0
2. 취업규칙 불이익 변경의 특례조항 및 벌칙조항 신설
○ 최저임금법 제6조의 2 및 제28조 신설
현행
개정안
<신설>제28조(벌칙) ①‧② (생략)<신설>
제6조의2(최저임금 산입을 위한 취업규칙 변경절차의 특례) 사용자가 제6조제4항에 따라 산입되는 임금에 포함시키기 위하여 1개월을 초과하는 주기로 지급하는 임금을 총액의 변동 없이 매월 지급하는 것으로 취업규칙을 변경하려는 경우에는 ｢근로기준법｣ 제94조제1항에도 불구하고 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 제28조(벌칙) ①‧② (현행과 같음)③ 제6조의2를 위반하여 의견을 듣지 아니한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
○ 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 사용자는 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 ‘동의’를 받아야 하나(근로기준법 제94조제1항 단서),
이번 개정안은 최저임금 산입을 위한 취업규칙 변경절차의 특례 조항을 신설하여 최저임금에 포함시키기 위해 1개월을 초과하여 지급하는 임금을 매월 지급하는 것으로 취업규칙을 변경할 경우에도 과반수 노동조합 또는 근로자 과반수의 ‘의견’을 듣도록 규정하였습니다.
그간 ｢근로기준법｣상 연차유급휴가일수는 근로자가 1년을 근로한 경우, 1년 미만 기간 동안 부여받은 휴가일수를 포함하여 15일로 규정하고 있어 2년 미만 재직 근로자의 유급휴가 보장이 미흡하고, 육아휴직기간은 연차휴가 산정 시 출근한 것으로 보지 않아, 육아휴직 후 복직하더라도 연차유급휴가가 보장되지 않는 문제점이 존재하였습니다. 2018. 5. 29. 노동자들의 유급휴가 보장을 확대하는 방향의 근로기준법 개정안이 시행됨에 따라 그 시행에 앞서 현장 적용시 발생할 수 있는 쟁점에 대해 명확히 하여 현장에서 적용 과정상의 혼란을 줄이고자 고용노동부가 근로기준법 주요내용에 대한 설명 자료를 배포 하였는 바, 그 내용은 다음과 같습니다.
Ⅱ. 개정 근로기준법 주요내용
1. 입사 이후 2년간의 연차유급휴가 보장 확대
현행
개정안
제60조(연차 유급휴가) ③ 사용자는 근로자의 최초 1년 간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제2항에 따른 휴가를 포함하여 15일로 하고, 근로자가 제2항에 따른 휴가를 이미 사용한 경우에는 그 사용한 휴가 일수를 15일에서 뺀다.
제60조(연차 유급휴가) <삭제>
○ 제60조 제3항 삭제
○ (개정 전) 입사 후 1년간의 출근율이 80% 이상인 경우 2년차에 쓸 수 있는 유급휴가 일수는 1년 차에 1개월 개근 시 1일씩 발생한 유급휴가를 포함하여 15일(제60조제3항)이었으나,
○ (개정 후) 입사 후 1년간의 출근율이 80% 이상인 경우 2년 차에 쓸 수 있는 유급휴가일수는 1년 차에 1개월 개근 시 1일씩 발생한 유급휴가와 별도로 15일이 됩니다.
⇨ 입사일로부터 2년 동안 최대 26일의 연차유급휴가 부여 가능
2. 육아휴직 근로자 연차유급휴가 보장 확대
○ 제60조 제6항 제3호 신설
현행
개정안
⑥ 제1항 및 제2항을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다. 1~2. 생략 <신설>
⑥ 제1항 및 제2항을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다. 1~2. 생략 3. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제1항에 따른 육아휴직으로 휴업한 기간
○ (개정 전) 육아휴직 후 복직 시 쓸 수 있는 연차유급휴가는 휴직 전 출근기간에 비례하여 산정하였으나,
○ (개정 후) 육아휴직 후 복직 시 쓸 수 있는 연차유급휴가일수는 휴직 전 출근기간과 육아휴직기간을 합한 1년간의 출근율에 따라 산정
⇨ 근속년수에 따라 15일 이상 25일 한도로 연차유급휴가 부여 가능
Ⅲ. 개정 근로기준법 세부내용 검토
1. 개정법(제60조 제3항 삭제) 적용 대상: ‘17.5.30. 이후 입사자
○ 개정 ｢근로기준법｣의 시행일은 ‘18.5.29. 이므로 시행일 이후에 2년 차가 되는 근로자라면 개정법 적용대상이 됩니다.
⇨ ‘17.5.30. 입사자부터 개정법이 적용 됨
2. 입사 1년차에 부여 받은 유급휴가 사용기간 및 미사용수당 지급 시기
○ 1년 차 때 매월 1일씩 발생한 유급휴가는 각 발생월로부터 1년간 사용 가능
– 발생월로부터 1년이 지나 유급휴가를 사용할 수 있는 기간이 종료되었다면 사용자는 사용기간이 종료된 다음날에(임금지급일) 미사용수당을 지급하며, 아직 사용기간이 남은 유급휴가에 대해 당해 회계연도 말일 등 특정 시점에 미사용수당으로 정산하는 것은 허용되지 않습니다.
(예시) ‘18.4.1.에 1일 휴가 발생 → ’19.3.31. 까지 사용가능 → 미사용 시 ‘19.4.1.(4월급여)에 수당 지급
○ 1년 차에 매월 1일씩 발생한 유급휴가 중 일부를 2년 차에 사용한 경우 먼저 발생한 휴가부터 순차적으로 사용한 것으로 처리하여야 하며, 개근한 달 각각 발생하여 누적도니 휴가 중 일부를 어떤 시점에 사용한 경우 사용자 또는 근로자가 특정 월에 발생한 휴가를 사용한 것으로 선택할 수는 없습니다.
○ 한편, 노사가 1년차 때 매월 1일씩 발생한 유급휴가를 2년차 종료시점까지 사용할 수 있도록 합의한 경우라면, 1년차 때 발생한 휴가의 미사용수당 지급시점은 2년차가 종료한 다음날에 발생합니다.
(예시) 1년차에 대한 유급휴가를 2년차 종료시점까지 사용토록 합의(취업규칙, 단체협약 등)한 경우(‘18.7.1.입사자 2년간 개근 전제)→ 26일(1년차에 대한 휴가 11일 + 2년차에 대한 휴가 15일)을 ‘20.6.30.까지 사용 가능하고, 미사용수당은 ’20.7.1.에 일괄지급
3. 입사 후 1년간 출근율이 80% 미만일 경우 2년차에 발생하는 휴가일수
○ 법 제60조 제2항은 ① 계속근로기간 1년 미만으로 1개월 개근시 1일의 유급휴가를 부여하거나 ② 1년간 출근율 80%미만인 경우 1개월 개근시 1일의 유급휴가를 부여토록 하고 있으므로 입사후 1년간 출근율이 80% 미만인 경우 2년차에 발생하는 유급휴가일수는 1년차에 개근한 월수만큼 1일씩 계산하여 산정합니다.
(예시) ‘18.1.1. 입사하여 ’18.1~5월까지는 개근하고 나머지 달에는 매월 10일씩 결근하여 1년차 출근율이 80% 미만인 경우 → 2년차인 ‘19년까지 총 10일의 휴가 발생 (1년차에 1개월 개근 시 1일씩 발생한 휴가 5일 + 1년차 출근율 80% 미만에 따라 1년차 개근월수만큼 2년차에 부여하는 휴가 5일)
4. 개정법 시행 후 근로계약기간이 1년인 기간제 근로자가 1년간 출근율 80% 이상 충족 후 계약기간 만료 시 미사용수당 지급 방법
○ 판례는 근로계약기간을 1년으로 한 기간제 근로자의 1년간의 출근율이 80% 이상이면 계약기간 만료 시 15일분의 연차휴가보상청구권이 발생한다는 입장이며, 법 개정에 따라 1년차 때 1개월 개근시 1일씩 발생하는 유급휴가도 별도로 인정되는 만큼, 개정법 시행 이후 1년 기간제 근로자의 계약기간이 만료되는 경우에 최대 26일분의 미사용수당을 지급하여야 합니다.
■ 대법원 2005.5.27. 선고 2003다48556판결유급(연차휴가수당)으로 연차휴가를 사용할 권리는 근로자가 1년간 소정의 근로를 마친 대가로 확정적으로 취득하는 것이므로, 근로자가 일단 연차유급휴가권을 취득한 후에 연차유급휴가를 사용하기 전에 퇴직 등의 사유로 근로관계가 종료된 경우, 근로관계의 존속을 전제로 하는 연차휴가를 사용할 권리는 소멸한다 할지라도 근로관계의 존속을 전제로 하지 않는 연차휴가수당을 청구할 권리는 그대로 잔존하는 것이어서, 근로자는 근로관계 종료 시까지 사용하지 못한 연차휴가일수 전부에 상응하는 연차휴가수당을 사용자에게 청구할 수 있는 것이다.
5. 회계연도 기준 적용시 개정법에 따른 연차유급휴가 부여 방법
○ 법 개정 이후에도 기존 산정방법에 대한 연차휴가를 부여하면서, 1년차에 1월 개근시 1일씩 발생한 휴가일수도 별도로 인정합니다.
<‘17.7.1.에 입사한 노동자의 회계연도(1.1~12.31.)기준 연차휴가 산정 예시>
6. 회계연도 기준 적용시 연차유급휴가사용 및 미사용수당 지급 시기
○ 원칙적으로 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주어야 하고, 사용하지 않은 휴가에 대해서는 해당 휴가 발생일부터 1년이 종료한 다음 날에 미사용수당을 지급합니다. 다만, 유급휴가를 회계연도 기준시점부터 1년 동안 사용하기로 합의한 경우라면, 연도 중 입사자의 경우 입사일로부터 월별 개근으로 1일씩 발생한 유급휴가도 다음 회계연도 개시시점부터 1년간 사용할 수 있는 것으로 보며, 미사용수당은 해당 회계연도 종료일 다음날에 지급합니다.
7. 육아휴직 개정법의 적용대상: 2018.5.29. 이후 육아휴직을 ‘시작한 경우’부터 적용
○ 육아휴직 개시일이 개정법 시행 이후라면 개정법을 적용하는 것으로 해석하며, 육아휴직을 분할 사용하여 두 번째 육아휴직 개시일이 이 법 시행일 이후인 경우 두 번째 육아휴직이 남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직에 해당하면, 두 번째 육아휴직 기간은 복귀 후 연차유급휴가일수 산정 시 출근한 것으로 간주하여야 합니다.
8. 노사가 단체협약이나 취업규칙으로 정한 육아휴직에 대한 개정법 적용 여부
○ 개정법에는 ‘남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직’으로 휴업한 기간을 연차유급휴가일수 산정 시 출근한 것으로 본다고 하고 있으므로, 취업규칙 등에 의해 1년을 초과하여 사용하는 육아휴직기간까지 개정법에 따라 출근이 간주되는 것은 아니라고 할 것이나, 노사가 합의에 의해 근로자에게 유리하게 정한 경우에는 그에 따를 수 있습니다.
남녀고용평등과 일·가정 양립지원에 관한 법률의 개정으로 성희롱 관련 불이익의 내용에 ‘근로조건에서의 불이익’도 포함되었으며, 사업주의 직장 내 성희롱 조치의무 강화되어 직장 내 성희롱에 대한 사업주의 책임과 피해근로자에 대한 보호조치가 강화됩니다.
가. 직장 내 성희롱 예방교육 및 사업주의 조치의무 강화
– 사업주는 성희롱 예방교육의 내용을 근로자에게 공지하여야 하며, 성희롱 예방 교육을 위탁하는 경우 예방교육에 포함되어야 할 내용을 위탁기관에 사전 고지하여야 합니다.
– 성희롱 발생 시 사실확인을 위한 조사와 피해근로자 등의 보호조치를 의무화 하도록 개정함으로써 사업주의 조치의무를 강화하였습니다. 성희롱예방교육 및 사업주의 조치의무를 위반한 경우 300만원 이하의 과태료가 부과됩니다.
나. 불리한 처우 금지
– 누구든지 직장 내 성희롱 발생사실 신고 할 수 있으며, 직장 내 성희롱 발생사실을 신고한 근로자와 피해근로자에 대한 해고 등 불리한 처우에 대한 처벌이 3년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에서 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 개정되어 형사처벌 조항이 강화되었습니다.
다. 고객 등에 의한 성희롱 발생 시 사업주 조치 의무화
– 고객 등에 의한 성희롱 발생 시 사업주에게 피해근로자의 요청시 근무장소 변경, 배치전환, 유급휴가의 명령 또는 그 밖의 적절한 조치가 의무화되었으며, 사업주가 적절한 조치의무 다하지 않은 경우에는 300만원 이하의 과태료가 부과됩니다.
라. 난임치료 휴가 신설
– 근로자가 인공수정 등 난임치료를 받기 위하여 휴가를 청구하는 경우 사업주는 연간 3일 이내의 휴가를 주도록 하며, 난임치료휴가를 이유로 해당 근로자에게 해고, 징계, 그 밖의 불리한 처우를 하지 못하도록 하였으며,
– 근로자가 난임치료휴가를 청구하였는데도 휴가를 주지 아니한 사업주에게는 500만원 이하의 과태료가 부과됩니다.
「장애인차별금지 및 권리구제들에 관한 법률」에 따른 장애차별 진정사건에 대하여 국가인권위원회가 조사 및 처리하는 방법은 다음과 같습니다.
□ 조사대상 및 방법
❍ 조사대상 및 개시근거
위원회는 「장애인차별금지 및 권리구제들에 관한 법률」에서 금지하고 있는 차별행위로 인하여 피해를 당한 경우, 피해자 및 제3자의 진정제기에 의하여 진정을 접수한 경우 조사를 개시합니다. (장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제38조, 국가인권위원회법 제30조)
제4조(차별행위) ①이 법에서 금지하는 차별이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우
2. 장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우
3. 정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우
4. 정당한 사유 없이 장애인에 대한 제한·배제·분리·거부 등 불리한 대우를 표시·조장하는 광고를 직접 행하거나 그러한 광고를 허용·조장하는 경우. 이 경우 광고는 통상적으로 불리한 대우를 조장하는 광고효과가 있는 것으로 인정되는 행위를 포함한다.
5. 장애인을 돕기 위한 목적에서 장애인을 대리·동행하는 자(장애아동의 보호자 또는 후견인 그 밖에 장애인을 돕기 위한 자임이 통상적으로 인정되는 자를 포함한다. 이하 "장애인 관련자"라 한다)에 대하여 제1호부터 제4호까지의 행위를 하는 경우. 이 경우 장애인 관련자의 장애인에 대한 행위 또한 이 법에서 금지하는 차별행위 여부의 판단 대상이 된다.
6. 보조견 또는 장애인보조기구 등의 정당한 사용을 방해하거나 보조견 및 장애인보조기구 등을 대상으로 제4호에 따라 금지된 행위를 하는 경우
❍ 조사방법
진정의 조사를 위해 당사자 및 관계자(기관)에게 출석요구, 진술서 제출 요구, 관련 자료의 제출 요구 및 현장조사, 사실조회, 감정 등을 할 수 있으며, 진술서를 요구받은 경우에는 이를 14일 이내에 제출하여야 합니다.(국가인권위원회법 제36조)
❍ 입증책임의 배분
장애인에 대한 차별행위가 있었다는 사실은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자가 입증하고, 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 상대방이 입증하여야 합니다.(장애인차별금지 및 권리구제등에 관한 법률 제47조)
□ 일반 사건처리절차 등
❍ 사건처리절차
진정접수 및 예비검토 → 진정인․피진정인(기관)조사 → 위원회심의․의결(각하, 기각, 고발 및 징계, 수사의뢰, 기타 구제조치 권고 등) → 당사자 결과통지(권고는 법무부장관 통보)
❍ 피진정인 의견진술기회 부여
위원회는 피진정인에 대하여 고발 및 징계, 기타 구제조치 권고 등의 결정이 예상되는 경우에는 피진정인(기관)에게 위원회에 출석 또는 서면으로 의견을 진술할 기회를 부여합니다.(국가인권위원회법 제46조)
○ 사건처리결과의 공개
위원회는 국민의 알권리와 인권증진을 위하여 진정의 조사내용과 처리결과, 관계기관 등에 대한 권고와 관계기관이 한 조치 등을 언론에 공표할 수 있습니다.(국가인권위원회법 제50조)
□ 신속한 사건처리절차
❍ 합의종결 : 진정사건 조사 중 진정인과 피진정인 등 당사자는 진정내용에 대하여 합의할 수 있으며 이 경우 위원회는 합의사항을 검토하고 진정사건을 종결 처리합니다.(인권침해 및 차별행위 조사구제규칙 제26조)
❍ 조사중 해결 : 진정사건 조사 중 진정인과 피진정인 등 당사자의 진정원인이 해소되고, 다른 권리구제 조치가 필요하지 아니한 경우, 위원회는 진정사건을 종결 처리합니다.(인권침해 및 차별행위 조사구제규칙 제26조의2)
❍ 조정신청 : 진정사건의 당사자는 진정내용에 대해 위원회에 조정을 신청할 수 있으며 조정 신청시 위원회는 조정위원회를 개최하여 당사자 간 조정을 시도합니다. 조정이 성립되면 사건은 종결되고 불성립 시에는 통상적인 진정사건 조사 절차가 진행됩니다.(국가인권위원회법 제42조)
□ 조사결과에 대한 심의, 결정 사항
❍ 각하 : 진정이 형식적 요건을 갖추지 못했거나 헌법 제10조부터 제22조 사이에 보장된 기본권 침해 및 차별사건이 아닌 경우 등 각하사유에 해당되면 더 이상 조사 없이 사건을 끝내게 됩니다.(국가인권위원회법 제32조 제1항)
❍ 기각 : 진정내용이 사실이 아니거나 객관적인 증거가 없는 경우, 조사결과 인권침해 또는 차별행위가 아니라고 판단되는 경우, 인권침해 또는 차별행위를 시정하거나 피해회복이 이루어지는 등 별도의 구제조치가 필요 없는 경우 사건은 종결됩니다.(국가인권위원회법 제39조 제1항)
❍ 고발 및 징계 권고 : 조사결과 진정의 내용이 범죄행위에 해당하고 형사 처벌이 필요한 경우에는 고발할 수 있고, 소속기관의 장에게 징계를 권고할 수 있습니다.(국가인권위원회법 제45조)
❍ 구제조치 등의 권고 : 조사결과 인권침해 또는 차별행위가 있었다고 인정되면 위원회는 인권침해 및 차별행위의 중지, 원상회복, 손해배상, 재발방지 조치, 그 밖의 필요한 구제조치 이행 등을 권고하고, 필요한 경우에는 피해자를 위한 법률구조를 요청할 수 있습니다.(국가인권위원회법 제44조, 제47조)
❍ 긴급구제조치의 권고 : 위원회는 접수한 진정내용이 인권침해나 차별행위가 계속 중에 있고 방치할 경우 회복하기 어려운 피해발생의 우려가 있다고 인정할 때에는 진정의 결정이전에 의료, 급식, 피복, 수용장소의 변경, 인권침해 행위 중지 등을 피진정인 또는 관계기관에 권고할 수 있습니다.(국가인권위원회법 제48조)
□ 벌금 및 과태료 등
❍ 조사불응시
정당한 이유 없이 위원회의 조사에 불응하거나 허위자료 제출시 1천만 원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다.(국가인권위원회법 제63조)
❍ 진정으로 인한 불이익 금지 등
위원회에 진정, 진술, 증언, 자료 제출 등을 하였다는 이유로 불이익을 주어서는 안됩니다.(국가인권위원회법 제55조)
❍ 시정명령
위원회로부터 권고를 받은 자가 이를 정당한 사유없이 권고를 이행하지 않고 그 피해의 정도가 심각하고 공익에 미치는 영향이 중대하다고 인정되면 법무부장관은 시정명령을 할 수 있고 이를 정당한 사유없이 이행하지 아니할 경우 3천만원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다.(장애인차별금지 및 권리구제등에 관한 법률 제44조, 제50조)
오늘 소개하고자 하는 사례는 일을 찾아 회사에 지원 중이던 한 구직자가 다수의 사업장을 상대로 동시에 진정을 제기한 사안으로, ‘고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(약칭: 고령자고용법)’상의 모집채용 공고가 법위반을 했다는 내용이었습니다.
진정사건에 대한 포스팅은 처음인만큼, 노동청에 제기하는 사건에는 어떤 것이 있는지, 근로감독관의 역할은 무엇인지 짚고 본론에 들어가도록 하겠습니다.
▷ 노동청
고용노동부는 본부와 소속기관으로서의 전국 6개 지방청 및 40개 지청, 1개 출장소, 노동위원회, 최저임금위원회, 산업재해보상보험재심사위원회, 고용보험심사위원회로 이루어져 있습니다.
근로자가 체불임금 신고 등 노동관계법령 위반에 대해 ‘신고’하는 경우 세종시에 소재한 고용노동부 본부로 가는 것은 아니고, 각 전국 지역별 관할 노동청(또는 노동지청)에 접수하게 되는 것입니다.
▷근로감독관
신고사건이 접수되면 담당 근로감독관이 배정됩니다(또는, 사전조정이 가능할 것으로 분류되는 일부 사건에 대해서는 권리구제실 소속 ‘민간조정관’이 배정되기도 하며, 이 경우 조정이 성립되지 않으면 그 직후 근로감독관이 배정됩니다).
근로감독관은 고용노동부 소속 공무원이자 ‘사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률’ 제6조의2에 따른 사법경찰관의 직무를 수행하는 자입니다.
사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률
제6조의2(근로감독관 등) ① 「근로기준법」에 따른 근로감독관은 그의 관할 구역에서 발생하는 다음 각 호의 법률에 규정된 범죄에 관하여 사법경찰관의 직무를 수행한다. <개정 2010.5.4., 2010.6.8.> 1. 「근로기준법」2. 「최저임금법」3. 「남녀고용평등법」4. 「임금채권보장법」5. 「산업안전보건법」6. 「진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률」7. 「노동조합 및 노동관계조정법」8. 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」9. 「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」10. 「근로복지기본법」11. 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」12. 「파견근로자보호 등에 관한 법률」13. 「근로자퇴직급여 보장법」14. 「공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」15. 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」16. 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」② 지방고용노동청, 지방고용노동청 지청 및 그 출장소에 근무하며 근로감독, 노사협력, 산업안전, 근로여성 보호 등의 업무에 종사하는 8급·9급의 국가공무원 중 그 소속 관서의 장의 추천에 의하여 그 근무지를 관할하는 지방검찰청검사장이 지명한 자는 제1항의 범죄에 관하여 사법경찰리의 직무를 수행한다. <개정 2010.6.4.>③ 「선원법」에 따른 선원근로감독관은 그의 관할 구역에서 발생하는 선박소유자와 선원의 「선원법」 또는 「근로기준법」에서 규정한 범죄에 관하여 사법경찰관의 직무를 수행한다. [전문개정 2008.6.13.]
근로감독의 업무로는 대표적으로 사업장 근로감독, 신고사건 접수 및 처리, 각종 인/허가 및 승인 등이 있으며, ‘근로감독관 집무규정’에 따라서 직무를 수행합니다.
▷신고사건
신고사건이란 신고인이 행정관청에 진정, 청원, 탄원, 고소, 고발 등을 한 사건을 말합니다.
[훈령] 근로감독관 집무규정
제33조 (신고사건의 정의) 이 훈령에서 “신고사건”이란 사업 또는 사업장에서 노동관계법령의 위반행위로 권익을 침해당한 자 또는 제3자(이하 “신고인”이라 한다)가 그 위반사항(이하 “신고내용”이라 한다)에 대하여 문서·구술·전화·우편·기타의 방법으로 행정관청에 진정·청원·탄원·고소·고발 등을 한 사건을 말한다. <개정 2014.8.1>
노동청에 대다수 사건은 ‘진정’사건으로 접수되는데, 진정사건은 권익을 침해당한 자의 권리구제가 목적이라면 ‘고소,고발’사건은 사용자의 처벌을 목적으로 합니다. 진정사건으로 접수, 진행되다가 권리구제가 어려울 것으로 보아 진정인이 사용자 처벌을 원한다고 할 경우에 근로감독관이 고소로 사건을 전환하기 위해 고소장을 접수하기도 합니다.
* 진정서 양식은 법정서식이 아니기 때문에 노동(지)청 별로 조금씩 다릅니다. 개인적으로 이 양식이 잘 정리되어 있다고 생각됩니다.
이제 다시 오늘의 고령자고용법 진정사건 사례로 돌아가서,
고용노동부에서 이 사안이 문제가 되었던 점은 일단 1인이 다수(100개가 넘는) 사업장에 대해 진정을 제기한 사건이었으며, 사실상 권리구제가 아닌 ‘사용자 처벌’을 목적으로 신고한 것이었는 바,
고용자고용법상 모집채용에 관한 진정(제4조의6)에 대한 조사 및 범죄인지, 검찰송치를 함에 있어서 범죄구성요건의 충족여부를 무엇을 기준으로 볼 것인지가 문제가 되었습니다.
고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(‘고령자고용법’)
제4조의4(모집ㆍ채용 등에서의 연령차별 금지) ① 사업주는 다음 각 호의 분야에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 근로자 또는 근로자가 되려는 자를 차별하여서는 아니 된다. 1. 모집·채용2. 임금, 임금 외의 금품 지급 및 복리후생3. 교육·훈련4. 배치·전보·승진5. 퇴직·해고② 제1항을 적용할 때 합리적인 이유 없이 연령 외의 기준을 적용하여 특정 연령집단에 특히 불리한 결과를 초래하는 경우에는 연령차별로 본다.[본조신설 2008.3.21.]
제4조의6(진정과 권고의 통보) ① 제4조의4의 연령차별 금지의 위반으로 연령차별을 당한 사람(이하 “피해자”라 한다)은 「국가인권위원회법」 제30조에 따라 국가인권위원회에 그 내용을 진정할 수 있다. ② 국가인권위원회는 제1항에 따른 진정을 조사한 결과 연령차별이 있다고 판단하여 피진정인, 그 소속 기관·단체 또는 감독기관의 장에게 구제조치 등을 권고할 경우 그 권고내용을 고용노동부장관에게도 통보하여야 한다. <개정 2010.6.4.>[본조신설 2008.3.21.]
▶범죄구성요건 충족 여부 검토
– 고용노동부(고령사회인력정책과)는, 상기 제4조의6은 “피해자”를 진정인으로 규정하고 있으므로, 동법은 법을 위반한 행위 자체만으로 처벌하기보다 실제 법익 침해가 동반되어야 처벌하는 취지로 해석하였습니다.
– 단, 지원서를 제출하지 않더라도 지원을 준비하였음을 입증할 수 있다면 연령차별 피해자로 볼 수는 있다고 판단하였습니다.
– 이에 따라 노동청의 조사 이후 범죄구성요건 충족할 경우 범죄인지 후 수사에 착수하고, 범죄에 해당하지 않는 것으로 판단될 경우에는 내사종결 처리 하는 것이지요.
참고로, 이 사안과 같은 모집,채용 시의 고용자 차별에 대해서는 국가인권위원회에도 진정이 가능합니다.
오늘 오전 고용노동부가 박근혜 정부의 핵심적 노동정책이었던 양대 지침을 공식적으로 폐기했습니다. 고용노동부는 25일 오전 정부세종청사 대회의실에서 김영주 장관 주재로 47개 산하 기관장들이 참석한 가운데 첫 전국 기관장 회의를 열고 이같이 결정했다고 전해집니다.
이미 폐기의 수순을 밟고 있었지만 공식적으로 발표가 이루어진 것으로, 노동 역사의 한 페이지를 장식할 사건이라 할 수 있습니다.
그런 의미에서 다시 한 번 ‘양대 지침’이 무엇이었는지를 짚고 가도록 하겠습니다.
고용노동부는 작년 2016.1.22.에 2의 지침을 발표, 배포했었는 바 ‘2대 지침’ 또는 ‘양대 지침’으로 불렸습니다.
1. 공정인사 지침 (이른바 ‘쉬운 해고 지침’으로 불려지기도 했음)
강학상 해고의 종류는 일반해고(통상해고), 징계해고, 경영상 해고(정리해고)로 이루어져 있는데 근로기준법 제23조 제1항은 해고를 하려면 ‘정당한 이유’가 있어야 한다는 기준을 제시하고 있으며 판례에 따라 그 정당한 이유는 ‘사회통념상 근로관계를 지속할 수 없을 정도’여야 하므로 사실상 근로자의 일신상의 사유(개인적 질병으로 직무수행이 어렵다거나, 업무능력이 현저히 부족함 등)로 근로자를 통상해고 하는 것이 ‘정당한 이유’로 인정받기는 매우 어려운 구조입니다.
특히 업무능력의 부족을 이유로 해고 할 때에는 회사가 근로자의 능력 또는 성과를 판단(평가)하는 기준이 객관적이고 공정한지, 근로자의 능력을 제고하기 위한 교육기회를 충분히 제공했는지, 다른 직무를 수행하도록 배려한 바는 있는지 등의 기준을 충족해야 하는데, 그 기준과 관련하여서는 명확하게 정립된 것은 아닙니다.
박근혜 정부는 노동개혁의 일환으로 ‘직무능력과 성과 중심 인력운영’을 모토로, 결과적으로는 기업의 입장에서 통상해고가 보다 용이하게 이루어질 수 있도록 그 구체적인 기준과 절차를 ‘공정인사 지침’으로 정리하여 배포한 것으로, 그 주요목차는 다음과 같았습니다.
1장 : 직무능력과 성과 중심의 인력운영
1. 직무능력 및 성과 중심 인력운영 필요성
2. 채용
3. 인사평가
4. 보상관리(임금체계)
5. 교육훈련과 배치전환
6. 퇴직관리
2장 : 직무능력과 성과 중심의 인력운영과 근로계약 해지
1. 근로계약 해지에 대한 이해 –해고를 중심으로
2. 해고의 제한 : 정당한 이유와 절차
3. 업무능력 결여, 근무성적 부진 등을 이유로 한 통상해고
1) “업무능력 결여, 근무성적 부진 등”은 통상해고 사유에 해당하나, 그 사유가 “사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도”에 이르러야 해고의 정당성이 인정될 수 있음
2) 업무능력 결여, 근무성적 부진 등을 이유로 한 해고의 정당성 판단
3) 해고 사유 등 근거의 명확화
4) 객관적이고 공정한 평가
5) 업무능력 향상을 위한 교육훈련의 기회 제공
6) 배치전환 등 고용유지 노력
7) 해고 대상자 판단
4. 부당해고 시 근로자의 권리구제
‘공정인사 지침’, 2016.1.22.
2. 취업규칙 해석 및 운영지침 개정안
기존에도 취업규칙 해석 및 운영지침은 존재했는 바, 2009.4.24. 근로기준과-1118이 그것입니다. 기존 지침은 근로기준법상 취업규칙 변경 절차의 문언에 충실한 내용이었다면,
2016.1.22. 박근혜 정부가 발표한 새로운 취업규칙 해석 및 운영지침은 사용자가 취업규칙 불이익변경시 근로자의 동의를 얻지 못하더라도 그 취업규칙의 효력을 인정받을 수 있도록 이른바 ‘사회통념상 합리성’의 인정 기준을 정리한 것입니다. 박근혜 정부가 추진하던 노동개혁의 발목을 잡는 것이 근로자 동의절차라고 보고 경영상 임금체계나 근로시간 등 개편을 신속하게 할 수 있도록 그 동의절차의 엄격한 기준을 바꾸려던 것이지요.
‘사회통념상 합리성’ 법리는 일본의 판례를 참고한 것으로, 과거 일본 노동계약법에 ‘동의’에 대한 규정은 없이 ‘의견청취’ 규정만 있었을 당시 판례를 통해 ‘합리성’ 근거를 마련, 이후 법의 명문으로 취업규칙의 불이익 변경이 제반 사정에 비추어 합리성이 있는 한 유효하다는 취지의 예외규정을 두고 있습니다. 그에 반해 우리나라는 1989년부터 이미 근로자의 ‘동의’ 절차에 대하여 강행규정으로서의 명문규정을 두고 있으므로 그 이후에는 굳이 일본의 ‘합리성’ 개념을 차용할 필요가 없는 것입니다.
그러나 우리 대법원 판례는 ‘사회통념상 합리성’을 기준으로 판단한 사례가 간헐적으로 이어져 왔고(대법원 2002.6.11., 2001다16722., 대법원 2004.7.22., 2002다57362., 대법원 2005.11.10., 2005다 21494., 대법원 2009.6.11., 2007도 303, 대법원 2010.1.28., 2009다 32362), 다만 최근에는 ‘합리성’을 제한적으로 엄격하게 해석 및 적용해야 한다는 견지로 판시하고 있음을 볼 수 있습니다. 그러나 그조차 학계에서는 법률상의 조항을 몰각시키는 ‘근거없는 판례’라 비판합니다.
그러한 노동법상 논쟁의 중심에 있던 사회통념상 합리성 법리를, 박근혜 정부가 노동개혁을 이유로 아예 정부차원에서 실무적으로 ‘유일하게 취업규칙의 동의조항을 무력화 시킬 수 있는 수단으로 인식하여 ‘지침’으로 노동현장에서 실행하려던 동 지침은 오늘로써 폐기되기에 이르른 것이라 볼 수 있습니다.
On September 29, the Constitutional Court of South Korea made a decision on unconstitutionality of Article 37-(1)-1-(c) of Industrial Accident Compensation Insurance (by 6 majority and 3 dissent) prescribing and at the same time restricting commuting accident as the reference provisions:
Article 37 (Standards for Recognition of Occupational Accidents)
(1) If a worker suffers any injury, disease or disability, or dies due to any of the following causes, it shall be deemed an occupational accident: Provided, That this shall not apply where there is no proximate causal relationship between his/her duties and the accident: <Amended by Act No. 9988, Jan. 27, 2010>
1. Accident on duty:
(c) Any accident that occurs while he/she commutes to or from workusing atransportation means provided by his/her business owner or other similar means under the control and management of his/her business owner
The decision by the Constitutional Court was made based on the following reasons:
1. A discrimination exists between workers who use public transportation and those who use transportation provided by the employer, considering that all workers are policyholder at the same time.
2. Importance of securing industrial accident victims and their families’ living is growing; Including commuting accidents to industrial accidents that can be covered by the insurance corresponds well to its objects.
3. The ILO advised to make provision for commuting accident in the definition of ‘industrial accident’ in ‘C121 – Employment Injury Benefits Convention, 1964 [Schedule I amended in 1980] (No. 121).’ Germany and France has long been recognizing commuting accident as industrial accident, and Japan also has made provision for commuting accident.
4. There is indication of problems that may occur, such as aggravation of industrial insurance finance or increase of insurance fee paid by the employers. However the problem can be solved by recognizing commuting accident as industrial accidents restrictively based on a consideration whether the commuting was made by a reasonable route and transportation.
5. The current provision arbitrarily discriminates the non-benefits by causing economic disadvantage, and is against the Constitutional right of equality. Thus, the constitutional discordance adjudication is decided on the provision; The Court orders to apply the current provision until new legislation is made, due December 31, 2017.
*Korean Labor Standards Act defines as ‘labor contract.’: more known as ’employment contract’
This question seems a little out of date considering that it is 21st century and that we are living in a hi-tech world- we might not need any paper document on our desk anymore in the near future, and yes, even now there are some companies with non-paper management system. But only recently a clear guideline has been provided by the Ministry of Employment and Labor on this issue (Labor Standards Policy Division-5455, Sep. 1, 2016). This guideline gives a clear answer to particular situations that happen in the field, such as:
– What kind of electronic documents will be recognized as legallabor contract? –Exactly whenwill these electronic documents become effective? – How should these electronic documents be deliveredto employees?
This issue is also relevant to electronic commerce which is partially mandated in the Framework Act On Electronic Documents and Transactions; the guideline fully follows the provision included in the Act.
The summary of the guideline is as following.
A. Employers can write labor contracts with employees in electronic form.
Electronic labor contract (e-labor contract) can be made via electronic document generation program such as Office, Web editor, PDF, Hangul, etc. using PC, smartphone, or any other electronic devices created to support electronic document processing.
The system must have devices, etc. to guarantee that both employers and employees can write (make), verify, and modify the labor contract, and to let the final signed contract be sent automatically to both parties.
To prevent any kind of legal dispute between employers and employees considering labor conditions, an e-labor contract should clearly include both parties’ signature before it is electronically transformed, or it should be signed electronically, using digital signature programs.
It is recommended that e-labor contract is kept/saved as read-only version (read-only PDF, Hangul, image file format such as JPG, TIF, etc.) after both parties have finally signed, to avoid any kind of invalid modification by any side. If supported by an information processing system, it is necessary that the system has a certain device helping in a way when one party modifies any part of the contract after signing the final version, the other party can be informed immediately and able to identify the part amended (i.e., hash value MD5, DRM, or watermark, etc.).
B. Employers must deliver the e-labor contract to employees under**Article 17 (2)of the Labor Standards Act to let employees know well of their own labor conditions.
**provision: Article 17 (Clear Statement of Terms and Conditions of Employment):
(1) An employer shall state the following matters clearly. The same shall also apply to any alteration of the following matters after entering into a labor contract. <Amended by Act No. 10319, May 25, 2010>
1. Wages; 2. Contractual work hours; 3. Holidays under Article 55; 4. Annual paid leaves under Article 60; 5. Other terms and conditions prescribed by Presidential Decree.
(2) An employer shall deliver the written statement specifying constituent items, calculation methods and payment methods of wages with respect to the wages under paragraph (1) 1 and the matters prescribed in subparagraphs 2 through 4 to workers: Provided, That where the matters under the main sentence is modified due to reasons prescribed by Presidential Decree, such as changes, etc. of collective agreements or rules of employment, such matters shall be delivered to the relevant workers at their request. <Newly Inserted by Act No. 10319, May 25, 2010>
There are several accepted methods of delivering:
To print out as a paper document and deliver in person. To send the e-labor contract automatically through information processing system designated by employees, intranet, a software or attached storage space, mail, or email service provided by portal websites, etc.
It will be recognized legally effective, when employers delivered as following:
1. When there is a certain information processing system designated by employees
1-1. Using information processing system designated by employees When the employer ‘enters’ an e-labor contract into the system. 1-2. Using other information processing system which is not designated by employees If employees checked the system and printed out their labor contract, even though it is not a ‘designated’ system it will be recognized legally effective.
2.When there is noinformation processing system designated byemployees
It will be recognized legally effective if the employer ‘enters’ an e-labor contract into a system ‘managed by’ employees, though it is not a designated system. However, if the employees do not agree to being delivered ‘electronically’, the employer must deliver as printed paper contracts in person.
3. When delivering electronically under condition of ‘return receipt’
It will be recognized legally effective if the employer received a return receipt sent from the employee(s).
C. Employers must preserve all e-labor contracts written between their employees and themselves, not only during the execution of the contract but for three years after the employment is terminated, under ***Article 42 of the Labor Standards Act.
***provision: Article 42 (Preservation of Documents in Relation to Contract)
An employer shall, for three years, preserve a register of workers and other important documents related to labor contracts as prescribed by Presidential Decree.
Korean Labor Law - Briefs 